Abogado de Incapacidad Judicial y Curatela en Granada

«Incapacitar» ya no se puede pedir

Es la primera cosa que hay que decir, porque casi todo el mundo llega preguntando por ella: la incapacitación judicial desapareció del ordenamiento español. La Ley 8/2021, de 2 de junio la eliminó con efectos del 3 de septiembre de 2021, y con ella la tutela de adultos y la patria potestad prorrogada.

No fue un cambio de vocabulario. Fue un cambio de modelo, y conviene entenderlo porque cambia lo que se pide y lo que se obtiene:

El artículo 249 del Código Civil lo dice sin rodeos: las medidas de apoyo de origen judicial solo proceden «en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona», y deben ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad. Quien presta el apoyo tiene que actuar «atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias» de la persona.

Las cuatro medidas de apoyo que existen hoy

El artículo 250 del Código Civil enumera lo que hay. Van de menos a más intervención, y esa escala importa: el juzgado no puede saltar a la más intensa si una más ligera basta.

1. Medidas voluntarias: las que decide la propia persona

Son las que uno establece por sí mismo, mientras puede, para que se apliquen si algún día las necesita. Las dos habituales son el poder preventivo —un poder notarial que sigue vigente, o que empieza a surtir efecto, cuando la persona ya no puede gobernarse— y la autocuratela, con la que uno elige de antemano quién quiere que le asista y con qué alcance.

La ley les da preferencia sobre todo lo demás. Si hay un poder preventivo bien hecho, normalmente no hace falta ir al juzgado.

2. Guarda de hecho: la que ya estás ejerciendo sin saberlo

Es una medida informal. Si acompañas a tu madre al banco, gestionas sus recetas y llevas sus asuntos del día a día sin ningún nombramiento, eres su guardador de hecho. La ley la reconoce como medida suficiente en muchísimos casos, y esa es una de las novedades que más sorprende: si funciona, no hay que judicializar nada.

Cuando para un acto concreto haga falta acreditarlo —vender un inmueble, aceptar una herencia—, se pide al juzgado una autorización puntual para ese acto, sin necesidad de constituir una curatela.

3. Curatela: cuando ninguna de las anteriores basta

El artículo 269 es tajante: la autoridad judicial constituye la curatela «cuando no exista otra medida de apoyo suficiente». Y determina, uno por uno, los actos en los que la persona necesita asistencia.

Hay dos intensidades, y la diferencia es enorme:

• Curatela asistencial: el curador acompaña y completa la voluntad de la persona. Es la regla general.
• Curatela representativa: el curador actúa en lugar de la persona. El artículo 269 la reserva a «casos excepcionales en los que resulte imprescindible», y obliga al juzgado a enumerar en resolución motivada los actos concretos que abarca.

4. Defensor judicial: para un conflicto puntual

Se nombra cuando hay un conflicto de intereses entre la persona y quien le presta apoyo —típicamente, una herencia en la que ambos son llamados— o cuando el apoyo habitual no puede ejercerse por un tiempo.

Cómo se pide: primero sin pleito

Aquí está el otro gran cambio, y el que más tiempo y dinero ahorra. El artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el camino ordinario es un expediente de jurisdicción voluntaria. El proceso contencioso —con demanda, vista y sentencia— solo entra en juego si alguien se opone o si el expediente no puede resolverse.

Dicho de otro modo: cuando la familia está de acuerdo y la persona no se opone, esto no es un pleito.

Quién puede pedirlo

La lista del artículo 757 LEC es cerrada, y sorprende a mucha gente:

• La propia persona interesada —sí, uno puede pedir sus propios apoyos—
• Su cónyuge no separado, o quien esté en situación de hecho asimilable
• Sus descendientes, ascendientes o hermanos

El Ministerio Fiscal solo lo promueve si esas personas no existen o no han presentado la demanda, y ni siquiera entonces si concluye que la persona puede obtener los apoyos por otra vía. Un sobrino, un vecino o un amigo no están legitimados: lo que pueden hacer es poner los hechos en conocimiento del Fiscal.

Qué documentación hace falta

• Informe médico actualizado que describa qué puede hacer la persona y en qué necesita apoyo. Un diagnóstico a secas no sirve
• Certificado de empadronamiento y libro de familia o partidas que acrediten el parentesco
• Relación de bienes, si se van a pedir apoyos patrimoniales
• Informe social, si lo hay
• Propuesta concreta de quién prestaría el apoyo y para qué actos

Si ya hay una sentencia de incapacitación, hay plazo

Este apartado es para las familias que tienen una resolución anterior a septiembre de 2021: una sentencia de incapacitación, una tutela, una patria potestad prorrogada o una declaración de prodigalidad. Siguen produciendo efectos, pero tienen que adaptarse al sistema actual.

La disposición transitoria quinta de la Ley 8/2021 abre dos vías, y la diferencia entre ellas es de años:

Merece la pena revisarla aunque todo «funcione». Las sentencias antiguas solían declarar una incapacitación total y nombrar tutor con facultades generales. Hoy eso se traduce en apoyos medidos, y en muchos casos la persona recupera ámbitos de decisión que la resolución antigua le había quitado en bloque.

Nada de esto es para siempre

El artículo 268 del Código Civil obliga a revisar las medidas cada tres años como máximo. El juzgado puede fijar excepcionalmente un plazo mayor, motivándolo, pero nunca superior a seis. Y al margen del calendario, las medidas se revisan ante cualquier cambio en la situación de la persona.

Es una diferencia de fondo con el sistema anterior, donde una declaración de incapacidad podía acompañar a alguien toda la vida sin que nadie volviera a mirarla. Ahora la ley presume que las circunstancias cambian y obliga a comprobarlo.