A menudo llegan a nuestro despacho clientes que están siendo investigados por posibles delitos contra la salud pública–  normalmente tráfico o cultivo de marihuana-. Algunos, en muchas ocasiones, con la idea de que el autoconsumo los exculpará de tal delito. Pensado que, con alegar dicha circunstancia, así como un análisis de tóxicos, el Juez determinará su absolución.

 Pues bien, aunque en muchas ocasiones puede ser una buena línea de defensa, debemos atender a una serie de criterios y de elementos a la hora de alegar autoconsumo. En este post intentaremos explicar algunas consideraciones, así como desmontar algunas creencias populares sobre el autoconsumo.

Pero antes hay que explicar que se considera Autoconsumo: Se considera autoconsumo la posesión de droga destinada al consumo propio, sin que se constituya un delito tipificado en el Código Penal.

Es decir, el mero consumo de drogas no es una infracción penal para nuestro ordenamiento jurídico. La posesión de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas destinadas al propio consumo, sin estar orientadas al tráfico de drogas o estupefacientes, no es constitutiva de delito.

En cuanto a la diferencia entre si una droga incautada o requisada es destinada al propio consumo o se encuentra preordenada a su distribución, tenéis que saber que es una cuestión de prueba en el proceso penal, – sí, en el juicio-, es decir, probar que la sustancia está destinada al consumo, o bien que no está destinada a su tráfico.

Esto, en Derecho Penal lo llamamos concurrencia de los elementos subjetivos tipo. Consistente, como hemos mencionado anteriormente, en que no existe ánimo de destinar droga al tráfico.

La prueba de que la sustancia está destinada a su tráfico, y no a su consumo, puede realizarse por dos vías:

  1. En primer lugar, mediante la acreditación de la venta o donación efectiva realizada a un tercero.
  2. En segundo lugar, a través de hechos o datos de los que pueda intuirse el destino de la droga al tráfico, como pueden ser:
  • La excesiva cantidad aprehendida, superior a las necesidades ordinarias de un consumo para unos días;
  • La clase de sustancia intervenida;
  • El grado de adicción del poseedor;
  • El lugar donde se produce la incautación;
  • Actitud a la hora de producirse la intervención de la droga;
  • Ocupación de elementos auxiliares, tales como balanzas y cuchillos para la manipulación de la sustancia; etcétera

Por nuestra propia experiencia en sala, en gran cantidad de ocasiones puede ser suficiente con la cantidad, si excede en gran cantidad de lo que podría considerarse destinado al propio consumo; y en otras ocasiones, es preciso añadir otros aspectos fácticos. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 986/2003, de 2 de julio.

Asimismo, para determinar si una droga está destinada para el autoconsumo se deben de fijar unas pautas o baremos basados en el cálculo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de la posesión del estupefaciente. (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2017).

Existe un baremo de consumo responsable elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, el cual os dejamos a continuación:

 

Teniendo en cuenta este baremo, la sola posesión sin más de cantidades de drogas que no excedan las previsiones de consumo hasta 5 días no es considerada como delito (Sentencia Tribunal Supremo 578/2006 de 22 de mayo y 390/2003 de 18 de mayo).

Conforme al principio de insignificancia la conducta es atípica cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud (sentencia de 11 de diciembre de 2000, 1889/2000).

Ejemplos de aplicación el principio de insignificancia por la jurisprudencia del Tribunal Supremo:

  • 0,05 grs. heroína (STS 12 septiembre 1994)
  • 0,06 grs. heroína (STS 28 octubre 1996)
  • 0,02 grs. heroína (STS 22 enero 1997)
  • 0,10 grs. cocaína (STS 22 septiembre 2000)
  • 0,02 grs. cocaína (STS 11 diciembre 2000)
  • Compartir dosis de un tratamiento de metadona (STS 18 julio 2001)

Las tablas del baremo son orientativas, siendo seguidas de manera más tajante por algunas salas, mientras que otras son más flexibles.

Entendemos que muchos de los investigados, son consumidores habituales y por ello, desarrollan tolerancia, si bien, es el criterio objetivo al que nos podemos ceñir, para determinar si una sustancia es destinada al tráfico o al autoconsumo.

La Sentencia Tribunal Supremo 281/2003 de 1 de octubre recuerda como las sentencias de esta Sala 1595/2000 del 16 de octubre, 1831/2001 de 16 de octubre y 1436/2000 de 13 de marzo, señalan que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto extraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del encausado en relación con el calor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

Para finalizar, os dejamos alguna Jurisprudencia interesante al respecto, dictada en Granada. 

  • SENTENCIA AP GRANADA 115/2019, nº DE RECURSO 12/2019, nº RESOLUCION 83/2019.
  • SENTENCIA SAP GRANADA 1589/2018, sección 2, de 7 de diciembre, Nº RECURSO 215/2018.
  • SENTENCIA SAP GRANADA 1190/2017 de 21 de noviembre, sección 2, nº de recurso 237/2017.
  • SENTENCIA SAP GRANADA 1205/2017 de o de noviembre, sección 2,nº recurso 33/2017.

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